Monografía PRESUNCIÓN DE VERACIDAD

DEDICATORIA

Dedico este trabajo a mis queridos padres por haberme guiado en todo momento por el camino del bien con sus consejos y confianza para seguir adelante.

AGRADECIMIENTO

Agradezco a Dios y a mis padres.
A mis padres por su apoyo constante y comprensión en la realización de este trabajo.

INTRODUCCION

En el presente trabajo monográfico abordaré el tema de El principio de presunción de veracidad.

En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados, responden a  la verdad de los hechos que ellos afirman.

Los procesos de contrataciones y adquisiciones públicas, regulados por el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, DS 083-2004-PCM (en adelante ley) y el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, DS 084-2004-PCM (en adelante el reglamento), entre otras normas de carácter especial, han establecido que los procesos de contrataciones con el Estado se rigen por principios que tienen que ser acatados.

Es en virtud de lo anteriormente comentado, que las diferentes Salas del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, han venido aplicando los principios que son materia de estudio del presente trabajo, y que forman parte de los principios generales del derecho administrativo.

PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE VERACIDAD

1. CONCEPTO

Éste es un principio propio del procedimiento administrativo, a través del cual la administración pública a-priori, presume juris tantum, que el actuar de los administrados, en la presentación de los documentos y declaraciones formuladas responde a la verdad de los hechos que aseveran.

En virtud de éste principio la administración pública se encuentra en el deber legal de dar crédito fidedigno a las actuaciones de los administrados, sustentándose en la buena fe procedimental. Sin embargo, es necesario precisar, que tal presunción no es absoluta, sino que se trata de una presunción juris tantum, que admite prueba en contrario, cuando informados por otros administrados o a través de controles e información que maneja la administración, se pueda probar que las actuaciones de los administrados (en la presentación de documentos y declaraciones) no es veraz, en este hipotético caso se afecta el principio de presunción de veracidad.

Es necesario precisar, que para la afectación de éste principio se requiere necesariamente una prueba en contrario “de que las actuaciones del administrado no son acordes con la verdad de los hechos que afirma”; no es suficiente, las evidencias, conjeturas o indicios de probabilidad.

Sin embargo, este noble principio, que a nuestro modo de pensar es trascendental en la administración, ha venido generando un uso indebido por diferentes postores en los procesos de contrataciones y adquisiciones del Estado, quienes con el objeto de lograr la calificación de sus propuestas técnicas o con el objeto de obtener una mejor puntuación o calificación en su propuesta técnica, han venido adulterando comprobantes de pago, cartas de presentación, contratos, entre otros. De allí, que exista la necesidad de que sin afectar el principio materia de estudio, se pueda poner coto al uso indebido del mencionado principio fortaleciendo los mecanismos de controles posteriores.

Al respecto, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, mediante Resolución N° 1120-2008-TC-S2, de fecha 16 de abril de 2008, establece que, si bien es cierto la administración pública debe presumir que las afirmaciones de los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, no es menos ciertos que también por el principio de verdad material , contemplado en el numeral 1.11. del Artículo IV de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, este Colegiado debe considerar lo dispuesto en esta Ley, que regula “(…) en caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponda a éstas”.

BASE LEGAL

2. CARACTERISTICAS

La presunción de veracidad es un derecho o principio legal y jurídico del que disfrutan las personas dotadas de autoridad pública en la realización de sus funciones en los países democráticos así reconocidos como España. El poder que da éste principio es que la palabra (declaración o testimonio) de quien lo disfruta, se presume como veraz y por tanto prevalece sobre la persona que no lo disfruta si no aporta pruebas que tiendan a contradecir los hechos declarados por la autoridad. Es parte de la seguridad jurídica desde el punto de vista público para agilizar denuncias (por ej., de tráfico), en las que no hay pruebas fehacientes del hecho denunciado más que la declaración de la autoridad.

La presunción de veracidad supone una declaración iuris tantum ya que admite prueba en contra.

En este sentido se topa contra la presunción de inocencia que está en favor de creer al denunciado inocente hasta que se demuestre lo contrario, tras siglos de abusos en sentido contrario (artículo 24.2 de la constitución española de 1978). La presunción de inocencia es jerárquicamente superior, por lo que, según la jerarquía normativa o legislativa, prevalece sobre la presunción de veracidad.

Es un derecho imparcial o asimétrico, pues además de lo anterior, la presunción de veracidad se contrapone al derecho a la igualdad (art. 14 de la Constitución) ya que implica discriminación por cuestión de cargo al no ofrecer el sistema el mismo crédito al testimonio de dos ciudadanos iguales. No obstante, la presunción de veracidad resulta ajustada a la [[constitución española de 1978]] en base a la seguridad jurídica (art. 9.3 de la constitución española de 1978) y limitado por la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (en el mismo artículo y apartado) y el sometimiento pleno a la Ley y el Derecho de la Administración Pública (art. 103.1 de la constitución española de 1978).

La figura jurídica de la presunción de veracidad la encontramos regulada en el artículo 137.3 la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, del ordenamiento jurídico español: Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados.. Curiosamente el artículo 137 es titulado presunción de inocencia.

3. IMPORTANCIA

En el Derecho Común como en el Derecho Administrativo, existen principios que son aplicados supletoriamente en las contrataciones y adquisiciones públicas, como nos da a entender el artículo 3 de la Ley. En el Derecho Común los principios generales no se encuentran plenamente enumerados y/o recogidos en normas positivas. Por ello, los principios generales del derecho son conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica, que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, sub-conjuntos, conjuntos y del propio derecho como totalidad. Pueden estar recogidos o no en la legislación, pero el que no lo estén no es óbice para su existencia o funcionamiento.

En el Derecho Administrativo en cambio, los principios se encuentran expresamente numerados (aunque éstos no tienen carácter taxativo conforme lo establece la Ley del Procedimiento Administrativo General), estos principios son la inspiración del ordenamiento del cual forman parte, y se convierten, diríamos, en la esencia sustantiva del mismo, con diferentes funciones que posteriormente estudiaremos. En ese sentido, el doctor Juan Carlos Morón, nos precisa, que los principios tienen dos características inherentes que le son inmodificables: a) preeminencia sobre el resto del ordenamiento jurídico al cual se refiere; y, b) poseer un dinamismo potencial, sobre las bases de las cualidades de elasticidad, expansión y protección, que le hacen aplicable a cualquier realidad presente o futura para la cual el legislador no ha previsto una regla expresa a la que sea necesarios dar un sentido afirmativo .

4. FUNCIONES

Se desprende de las normas vigentes, que en el derecho administrativo los principios cumplen con las siguientes funciones:

Como criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas del procedimiento.

Como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general.

Para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo. Asimismo, en las contrataciones y adquisiciones públicas,

Como parámetros de actuación de los funcionarios y dependencias responsables de las contrataciones; y,

Garantizar que las entidades del sector público obtengan bienes, servicios y obras de calidad requerida en forma oportuna y a precios o costos adecuados.

Al respecto, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, mediante Resolución N° 934-2005-TC-SU, de fecha 14 de septiembre de 2005 nos enseña que, “de las normas glosadas, se puede inferir que las disposiciones de las bases deben encontrarse acorde con los principios que inspiran el régimen de contratación estatal, por lo que no basta aceptar aquellas que han sido recogidas expresamente en las bases, por el simple hecho de formar parte de estas, sin analizar de manera alguna, con ocasión de un cuestionamiento concreto, su naturaleza, razonabilidad y relevancia en el proceso de selección, aspectos que no pueden ser obviados, por cuanto dichos principios sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de la Ley y el Reglamento, como parámetros para la actuación de los funcionarios y dependencias responsables”.

5. ALCANCES DE ESTE PRINCIPIO

Viendo el tema en perspectiva, esta fue una de las reformas más trascendentes en el largo proceso de modernización del Estado peruano,  no sólo porque flexibilizó la tramitación administrativa – objetivo esencial de estas normas – existente y posterior, sino porque creó en los órganos de la Administración Pública y en los propios administrados conciencia que los procedimientos no podían ser eternos ni extremadamente engorrosos y que lo que el Estado en sus diversos niveles prestaba, no era un favor al ciudadano, sino un servicio público. 

A simple vista, el sistema de simplificación administrativa imponía prácticamente todas las obligaciones a las entidades públicas, lo que era explicable por la realidad antes descrita. Empero, respecto del Principio de Presunción de Veracidad, se trasladaba al administrado la responsabilidad por la veracidad de las declaraciones juradas que prestaba y se diseñaron originalmente en el Artículo 6º de la Ley Nº 25035, mecanismos punitivos que comprendían la denuncia penal, nulidades del procedimiento administrativo e indemnización a favor de la entidad pública, en caso de fraude o falsedad “… en la prueba documental o en la declaración del interesado …”.

Luego, el Artículo 17º del Reglamento, complementó las sanciones con la imposición de multas “... considerándose la magnitud del daño potencial o efectivamente generado a la sociedad y/o al Estado…”; multas cuyo maximun era de dos Unidades Impositivas Tributarias (UIT) para el caso de personas jurídicas y de media UIT para el caso de personas naturales.

No debe escapar a nuestro análisis que en toda la construcción jurídica que sustentaba la aplicación del Principio de Presunción de Veracidad, el legislador suponía que toda persona decía la verdad; depositando el Estado peruano su confianza en la buena fe del ciudadano, conforme lo establecido en el inciso 1 del Artículo 2º de la Ley, que señalaba que los órganos públicos debían “… suponer que las personas dicen la verdad. Esta presunción admite prueba en contrario”.  

6. LA APLICACIÓN DE LA MATERIA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PERUANO.-

En una sociedad imperfecta como la nuestra, era evidente que iban a presentarse serios problemas en la aplicación del Principio bajo comentario. No escapa al conocimiento general que la sociedad peruana ha experimentado en los últimos veinticinco años un acelerado vaciamiento de sus contenidos morales, fenómeno que es conocido como “Relativismo Moral” y que comprende el hecho que los antiguos patrones éticos - generalmente aceptados y cumplidos - fueron cediendo paso ante conductas colectivas permisivas y donde se ensalzaba el antivalor, desvirtuando la estructura valorativa de la sociedad.

La “ley del más fuerte”, la “ley del embudo”, la “ley del mínimo esfuerzo”, la cultura de “Pepe el vivo”, la aceptación como cuasi válida de  cualquier desviación moral, anidaron en nuestra sociedad especialmente en los años noventa; lo que se ha reflejado en la actuación de muchos ciudadanos ante la Administración Pública en general, prestando sin mayor repugnancia moral declaraciones juradas falsas o parcialmente falsas en los trámites administrativos que realizaban.

El sistema jurídico nacional había previsto esta situación desde los albores de la Ley Nº 25035 y su Reglamento, dotando legalmente a las  entidades públicas de mecanismos de sanción en caso de infracción al Principio de Presunción de Veracidad, que comprendían no sólo la denuncia penal sino la imposición de multas económicas a los responsables de la trasgresión de la Presunción de Veracidad.

Luego, cuando por Ley Nº 27444 se aprobó la Ley del Procedimiento Administrativo General, se incorporó un Capítulo entero – el II del Título IV – denominado “Procedimiento Sancionador”; definido en su Artículo 229º numeral 229.1 como “… la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados”; norma concordante con lo dispuesto por el Artículo IV numeral 1.7 de su Título Preliminar y el Artículo 42º de dicho cuerpo legal.  

Este nuevo régimen legal ha conferido a las entidades públicas la posibilidad de legislar internamente sobre las sanciones administrativas a aplicarse a los administrados; facultad que es extensiva al caso de las declaraciones juradas falsas presentadas en procedimiento administrativos. 

En este punto, es imperioso plantearse la siguiente interrogante: ¿Los mecanismos de fiscalización funcionaron?

7. EL PRINCIPIO DE PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES (FISCALIZACIÓN POSTERIOR)

El diseño del proceso de fiscalización posterior, establecido en la Ley Nº 25035 y su Reglamento, pasaba por la actuación de la entidad pública en la revisión posterior muestral de la documentación que sustentaba los expedientes administrativos sujetos a normas de Presunción de Veracidad. Detectada la infracción, se activaban los mecanismos para hacer efectivas las responsabilidades penales y administrativas contra el administrado. Este criterio se reproduce en la Ley Nº 27444, atendiendo al texto del Artículo IV numeral 1.7 del Título Preliminar, que actualiza la denominación de la fiscalización posterior como Principio de Privilegio de Controles Posteriores, regulado por el Artículo 4º numeral 1.16 del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y del Artículo 42º de la mencionada norma legal.

Una apreciación general del problema nos lleva a algunas conclusiones. En primer término, en las entidades públicas preponderó derivar la responsabilidad de los infractores al Principio de Presunción de Veracidad al ámbito penal, legislado en el Título XVIII – Delitos contra la Administración Pública, del Código Penal, Capítulo III

– Delitos contra la Administración de Justicia, Sección I – Delitos contra la Función Jurisdiccional, Artículo 411º, que señala: “El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la presunción de veracidad establecida por ley…”.

En el plano administrativo, las entidades públicas respondieron declarando la nulidad administrativa de los derechos, autorizaciones o pronunciamientos que habían obtenido los ciudadanos, como consecuencia de las declaraciones juradas falsas presentadas en agravio – y abuso - del permisivo régimen legal de simplificación administrativa; lo que tenía el efecto de desconocer los derechos indebidamente otorgados. 

La actuación de la Administración Pública se circunscribió a estos campos, penal y administrativo, pese a que el Artículo 17º del Decreto Supremo Nº 070-89-PCM, permitía la sanción pecuniaria de multa en proporción a la “… magnitud del daño potencial o efectivamente generado a la sociedad y/o al Estado...”.  Como indicamos con anterioridad dicho Artículo señalaba que estas multas podían ser cobradas por la propia entidad pública afectada o por el entonces vigente Instituto Nacional de Administración Pública – INAP y no debía exceder de dos Unidades Impositivas Tributarías (UIT) en el caso de las personas jurídicas y de 0.5 UIT en el caso de las personas naturales; pudiendo recurrirse a la vía coactiva, conforme el régimen del Decreto Ley Nº 17355. A su turno, el Artículo 18º permitía la impugnación de las multas a través de un Recurso de Apelación.

En este aspecto de las multas administrativas es que se avanzó muy poco – acaso por la temprana desaparición del INAP en 1995 - y las disposiciones del Artículo 17º del Reglamento original no fueron reproducidas en la Ley Nº 27444 (2001), que incorporó las reglas de simplificación administrativa en su ámbito de aplicación.  Hay que ejercitar mucho la memoria y recurrir a la investigación estadística para encontrar el caso de entidades públicas que hayan aplicado sanciones pecuniarias a ciudadanos que hayan trasgredido el Principio de Presunción de Veracidad. 

Consideramos que la Administración Pública en su conjunto perdió la oportunidad de proteger al Principio de Presunción de Veracidad – “blindar” término que se acuñó en la administración Toledo – al prescindir de la sanción pecuniaria o en todo caso soslayar su aplicación, orientando su accionar hacia el campo penal y administrativo. Un segundo factor negativo ha sido la falta de interés institucional en aplicar la fiscalización posterior sobre los expedientes administrativos que se construyeron en base a declaraciones juradas presentadas por los administrados. El mecanismo de revisión posterior muestral de la documentación ha sido poco utilizado, en parte porque el volumen de información (carga administrativa) manejada diariamente por los organismos públicos, sino desborda su capacidad de trabajo, sí presiona fuertemente sobre el rendimiento de la plana administrativa.

Existen excepciones destacables, como el caso del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE, institución donde el mecanismo de fiscalización posterior opera tan pronto se detecta durante la tramitación de los recursos impugnativos de los administrados cualquier infracción al Principio de Presunción de Veracidad; aplicando las disposiciones del Título VI del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, instaurándose un Procedimiento Sancionador contra el infractor.

En el caso bajo comentario, el Artículo 294º inciso 9 del Reglamento, dispone que es causal de aplicación de sanción la presentación de documentos falsos o inexactos a las entidades públicas o al CONSUCODE; con lo que extiende el manto de protección a la Presunción de Veracidad a todo el proceso de selección, desde su etapa inicial en la entidad convocante y respecto de todos los documentos presentados por los postores. 

El efecto intimidante de esta figura es que las sanciones son inhabilitaciones para contratar con el Estado, por períodos que pueden llegar a dos años; de ahí que los postores y proveedores del Estado deben cuidar de presentar declaraciones juradas ciertas, no sólo en el Formato (Anexos) exigido por las Bases Administrativas, sino con toda la documentación presentada, ya que los Formatos están diseñados para garantizar la veracidad de todas las instrumentales presentadas (Constancias, certificados, licencias, etc.).  

8. LA FISCALIZACIÓN POSTERIOR EN EL FUTURO

La presencia de la Administración Pública en los más variados y amplios ámbitos de la vida ciudadana – social, económica, política, electoral, etc. – y su vinculación administrativa con la participación de los ciudadanos, no sólo es vasta, sino que está en constante expansión; sea a través de la relación de los administrados con los órganos de gobierno nacional, regional o municipal, con los organismos constitucionalmente autónomos y con el resto de entidades que desempeñan competencias públicas.

En todas estas entidades está vigente el Principio de Presunción de Veracidad, por lo que su lógica correspondencia debe ser la adopción de mecanismos eficientes de fiscalización posterior muestral. En este punto proponemos algunas medidas a considerarse, como pueden ser - en primer término - la constitución de equipos administrativos que se orienten exclusivamente a la fiscalización posterior, con porcentajes muéstrales elevados, a efectos de desalentar la infracción al principio y por ende el perjuicio al Estado.

En segundo término, consideramos que la sanción pecuniaria debe ser incorporada al ordenamiento jurídico administrativo, a través de una multa administrativa, por constituir un castigo al administrado desleal, que busca obtener un beneficio ilegal, abusando de la buena fe de la Administración Pública. El carácter preventivo de estas disposiciones tendrá un efecto disuasivo evidente. 

CONCLUSIONES

1. Éste es un principio a través del cual la administración pública a-priori, presume que el actuar de los administrados, en la presentación de los documentos y declaraciones formuladas responde a la verdad de los hechos que aseveran.

2. En virtud de éste principio la administración pública se encuentra en el deber legal de dar crédito fidedigno a las actuaciones de los administrados, sustentándose en la buena fe procedimental.

3. Sin embargo, tal presunción no es absoluta, sino que admite prueba en contrario, cuando informados por otros administrados o a través de controles e información que maneja la administración, se pueda probar que las actuaciones de los administrados (en la presentación de documentos y declaraciones) no es veraz, en este hipotético caso se afecta el principio de presunción de veracidad.

4. Es necesario, que para la afectación de éste principio se requiere necesariamente una prueba en contrario “de que las actuaciones del administrado no son acordes con la verdad de los hechos que afirma”; no es suficiente, las evidencias, conjeturas o indicios de probabilidad.

5. Sin embargo, este noble principio, que a nuestro modo de pensar es trascendental en la administración, ha venido generando un uso indebido por diferentes postores en los procesos de contrataciones y adquisiciones del Estado, quienes con el objeto de lograr la calificación de sus propuestas técnicas o con el objeto de obtener una mejor puntuación o calificación en su propuesta técnica, han venido adulterando comprobantes de pago, cartas de presentación, contratos, entre otros.

COMENTARIOS

1. Opino que este principio debe ser aplicado con cautela y cuidado, pues se peca de muy confiados, presumiendo que el actuar de los administrados, en la presentación de los documentos y declaraciones formuladas responde a la verdad.

2. Creo que siempre debe haber derecho a la duda. El Estado se encuentra en el deber legal de controlar las actuaciones de los administrados.

3. A mi parecer si solo cuando se presentan reclamos se comienza a verificar esto da lugar a que se cometa fraude, pues existe la posibilidad que nadie reclame o se dé cuenta del hecho doloso.

4. No creo necesario, que para la afectación de éste principio se requiera primero una prueba en contrario. Muchos casos de corrupción y dolo se han dado lugar gracias a este “Benigno” principio.

5. Es obvio, que este noble principio, ha venido generando un uso indebido por diferentes postores en los procesos de contrataciones y adquisiciones del Estado, quienes con el objeto de lograr la calificación de sus propuestas técnicas o con el objeto de obtener una mejor puntuación o calificación en su propuesta técnica, han venido adulterando comprobantes de pago, cartas de presentación, contratos, entre otros.

BIBLIOGRAFÍA

1. Ley del procedimiento administrativo general ley n° 27444

2. Constitución Política del Perú

3. Perspectivas Jurídico - Políticas